Acórdão: 0001558-14.2014.5.04.0411 (RO)

Redator: George Achutti

Participam: George Achutti, André Reverbel Fernandes, Marcos Fagundes Salomão

Órgão julgador: 4ª Turma

Data: 08/03/2017

JORNADA COMPENSATÓRIA. INSALUBRIDADE. No caso de trabalho insalubre, ausente prévia licença da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho, é inválido o regime compensatório adotado. Devido o adicional de horas extras sobre as horas irregularmente destinadas à compensação. Incidência do art. 60, da CLT e da Súmula n° 85, IV, do TST.

por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE para determinar o pagamento do adicional de horas extras em relação àquelas irregularmente compensadas, assim consideradas as excedentes à 8ª hora diária, até o limite de 44h semanais, sendo devido o pagamento da hora mais o adicional em relação às excedentes à 44ª hora semanal. Custas processuais majoradas em R$ 60,00, calculadas sobre o valor de R$ 3.000,00 acrescido à condenação.

Irresignado com a sentença (fls. 75-83), recorre ordinariamente o reclamante, buscando acrescer à condenação o pagamento das horas extras excedentes à 8ª diária ou, sucessivamente, aquelas ilegalmente compensadas.

Com contrarrazões pela 2ª ré, Ponta da Figueira Empreendimentos Imobiliários S.A. (fls. 102-103), sobem os autos ao Tribunal para julgamento do apelo.

A MM. Julgadora a quo entendeu pela validade do regime de compensação adotado, condenando a reclamada ao pagamento das horas extras excedentes à 44ª semanal, com reflexos.

O reclamante destaca que a 1ª reclamada não compareceu na audiência inicial, sendo considerada revel e fictamente confessa. Sinala ser incontroversa sua contratação para laborar 09h diárias, não havendo nos autos acordo individual ou convenção coletiva que autorizem a adoção de regime de compensação de horas. Defende que o trabalho habitual em jornada extraordinária, como no caso, invalidaria o regime compensatório semanal, caso existente, nos termos da Súmula nº 85 do TST. Argumenta que a adoção de regime compensatório afronta o art. 60 da CLT. Requer a majoração da condenação, quanto ao pagamento das horas extras, sendo assim consideradas as excedentes à 8ª diária ou, ainda, as ilegalmente compensadas.

O reclamante admitiu, em depoimento pessoal (fl. 74), que "trabalhava das 8h às 18h, com uma hora de intervalo, de segunda a sexta-feira; ...".

A 1ª reclamada, empregadora do autor, foi declarada revel e confessa quanto à matéria de fato, em decorrência de sua ausência na audiência inicial (ata de audiência, fl. 15).

Não vieram aos autos, ainda, normas coletivas, contrato de trabalho, ou qualquer pactuação entre as partes que pudesse demonstrar a adoção de regime compensatório de jornada, restando, portanto, desatendida a exigência do inc. I da Súmula nº 85 do TST.

De outra parte, a sentença deferiu ao reclamante o adicional de insalubridade em grau médio (sentença, fl. 82, verso, alínea f do dispositivo).

Reformulando entendimento que vinha adotando, após o cancelamento da Súmula nº 349 do TST, passo a decidir, por disciplina judiciária, no sentido de que emerge a necessidade do atendimento de dois requisitos para a validade do regime compensatório em atividade insalubre, quais sejam, a prévia licença da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho, expressamente prevista no art. 60 da CLT, norma de ordem pública, e a pactuação em norma coletiva, conforme impõe o art. 7º, XIII, da CF.

No presente caso, não havendo prova quanto ao atendimento das exigências citadas, impõe-se a declaração da invalidade do regime compensatório.

O fato de o reclamante laborar de segunda a sexta-feira, folgando aos sábados, leva à conclusão de que as partes adotavam tacitamente o regime compensatório semanal. Assim, sua invalidade não implica na repetição do pagamento das horas laboradas e irregularmente compensadas, mas apenas do adicional de horas extras, na esteira da orientação da Súmula nº 85, inc. III, do TST, assim redigida: "O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional."

No que tange às horas laboradas em excesso à carga horária de 44 horas semanais, é devido o pagamento da hora mais adicional, como determinado na sentença.

Diante do exposto, dou provimento parcial ao recurso para determinar o pagamento do adicional de horas extras em relação àquelas irregularmente compensadas, assim consideradas as excedentes à 8ª hora diária, até o limite de 44h semanais, sendo devido o pagamento da hora mais o adicional em relação às excedentes à 44ª hora semanal.