PROCESSO nº 0021503-41.2015.5.04.0026 (AP)
AGRAVANTE: CLAUDIO JUAREZ NASCENTE LAWALL
AGRAVADO: ATENTO BRASIL S/A, TERRA NETWORKS BRASIL S/A
RELATOR: CLEUSA REGINA HALFEN

JUROS DE MORA DO FGTS. Considerando-se que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADCs nº 58 e nº 59, declarou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, que são inaplicáveis juros de mora quando o índice utilizado já contemplar juros, o que ocorre com o índice adotado pelo Órgão Gestor do Fundo (JAM) (Lei nº 8036/80, art. 13), é indevida a aplicação cumulada dos juros moratórios com os juros remuneratórios incluídos no índice JAM sobre o valor dos depósitos do FGTS.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da Seção Especializada em Execução do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE PETIÇÃO DO EXEQUENTE.

Intime-se.

Porto Alegre, 20 de março de 2024 (quarta-feira).

Inconformado com a sentença de parcial procedência da impugnação à sentença de liquidação (Id a13d4e4), proferida pela Juíza do Trabalho Luisa Rumi Steinbruch, o exequente interpõe agravo de petição (Id 957a8d9), versando sobre diferenças de remuneração variável, horas extras e juros de mora do FGTS. Com contraminutas (Id 89aa7e6 e Id 44331ae), vêm os autos conclusos para julgamento. Processo não submetido a parecer do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

AGRAVO DE PETIÇÃO DO EXEQUENTE

I - PRELIMINARMENTE

1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

O agravo de petição é tempestivo (notificação no Id 5e9bb5f e agravo no Id 957a8d9) e a representação, regular (procuração no Id af8f1d2). É delimitada a matéria e não são noticiados fatos impeditivos ao direito de agravar. Portanto, estão preenchidos os pressupostos de admissibilidade do apelo. As contraminutas da executada Atento Brasil S/A (contraminuta no Id 89aa7e6; procuração no Id 8a6fbab e substabelecimentos nos Ids 9203d27 e 993d453) e da executada Terra Networks Brasil S/A (contraminuta no Id 44331ae e procuração no Id 9ac4e9b) também são tempestivas (notificações no Id b74de9a) e contam com regulares representações nos autos.

II - MÉRITO

1. DIFERENÇAS DE REMUNERAÇÃO VARIÁVEL. PROPORCIONALIDADE

Sustenta o exequente que há equívoco na conta homologada quanto às diferenças de remuneração variável nos meses não trabalhados integralmente. Aponta que, no mês de dezembro de 2012, são apuradas diferenças da remuneração variável na proporção de 16 dias, quando o correto são 17 dias, uma vez que as suas férias se iniciaram em 18.12.2012. Em relação ao mês de janeiro de 2013, aduz que o contador ad hoc apura as diferenças da remuneração variável na proporção de 14 dias, mas o correto são 15 dias, porquanto o mês tem 31 dias e as suas férias se iniciaram em 18.12.2012 e terminam em 16.01.2023. Por fim, quanto ao mês de julho de 2013, advoga que a sua ficha de registro consigna apenas a ocorrência das férias usufruídas de 18.12.2013 a 16.01.2013, inexistindo qualquer registro de ausência do referido mês. Ao exame.

A decisão recorrida resolve as questões tituladas, com base nos fundamentos a seguir transcritos, verbis (Id a13d4e4):

[...]

DIFERENÇAS DE REMUNERAÇÃO VARIÁVEL. PROPORCIONALIDADE.

Não subsiste a irresignação do impugnante já que os cálculos elaborados pelo perito do Juízo levaram em consideração os cartões-ponto e os recibos de pagamento trazidos aos autos, conforme se vê nas fls. 1305/1306.

Rejeito.

[...]

O título executivo - no que aqui interessa - defere ao exequente o pagamento de [...] b) diferenças de remuneração variável, observado o teto de R$ 600,00 por mês, com repercussões em repousos semanais remunerados (domingos e feriados), férias com 1/3, 13° salários e FGTS; [...] (Id 72f4343 - Pág. 9), sob os seguintes fundamentos (Id 72f4343 - Pág. 4-5):

[...]

DIFERENÇAS DE REMUNERAÇÃO VARIÁVEL.

Alega o reclamante ajustado o pagamento de remuneração variável pelo atingimento de metas, sendo prometido o valor máximo de R$ 600,00 por mês a título de remuneração variável. Refere que embora tenha atingido as metas nem sempre foram pagos os prêmios devidos. Postula o pagamento de diferenças de remuneração variável, pela observância do teto de R$ 600,00 por mês, com repercussões em 13° salários, férias com 1/3, horas extras e repousos semanais remunerados (domingos e feriados).

A reclamada Atento admite o pagamento de prêmios pelo atingimento das metas e que estes foram corretamente pagos quando atingidas as metas, o que nem sempre ocorreu.

A preposta da reclamada Atento refere que "o reclamante estava sujeito à política de remuneração variável; a remuneração variável poderia variar de R$ 0,00 a R$ 500,00/600,00 por mês; este seria o máximo que o empregado poderia auferir a título de remuneração variável; os critérios da remuneração variável variavam mensalmente; os critérios da remuneração variável estavam disponíveis no próprio sistema".

Considerando que a remuneração variável é devida pelo atingimento de metas, era das reclamadas o ônus de demonstrar a correção dos pagamentos, pois detém os documentos da relação de emprego.

Assim, não apresentada a documentação necessária para que se concluísse pela correção do valores pagos, defiro diferenças de remuneração variável, observado o teto de R$ 600,00 por mês, com repercussões em repousos semanais remunerados (domingos e feriados), férias com 1/3, 13° salários e FGTS.

A repercussão nas horas extras será apreciada no item relativo a estas.

[...] (Grifa-se.)

E para o cálculo das diferenças de remuneração variável nos meses apontados pelo exequente (dezembro de 2012 e janeiro e julho de 2013), o contador ad hoc afirma ter observado os seguintes critérios (Id 5e16728):

[...]

2.1 Quanto à proporcionalidade no cálculo das diferenças de remuneração variável deferida

Assevera a reclamante incorreção quanto a proporcionalidade das verbas variáveis deferidas em férias, bem como no período de afastamento de julho/2013, aduz que a proporção em dezembro/2012 corresponde à 17 dias e janeiro/2013 em 17 dias, bem como inexiste nos autos comprovação do afastamento em julho/2013.

Quanto à proporcionalidade no mês de julho/2013, cumpre esclarecer que embora não conste na FRE apontada pelo reclamante, observa-se que houve falta injustificada em 03/07/2013, conforme cartão ponto de ID. 997fb04 - Pág. 15 (fl.441):

[...]

Em relação a proporção do salário considerado nos meses de dezembro/2012 e janeiro/2013, esclareço que foi adotado a mesma proporção utilizada durante a contratualidade, conforme recibos de pagamento de ID. bebf29b - Pág. 7/8 (fls.1029/1030).

[...]

Assim, considerando que a proporção dos dias utilizado nos cálculos periciais observaram a mesma adotada durante o contrato, bem como não é objeto da condenação tal proporcionalidade, os cálculos seguem mantidos no aspecto.

[...]

Como visto, quanto ao meses de dezembro de 2012 e janeiro de 2013, o contador ad hoc esclarece e demonstra contabilmente (Id 5e16728 - Pág. 1230 do PDF) ter observado a mesma proporcionalidade adotada durante a contratualidade para o pagamento do salário, i.e., os mesmos parâmetros adotados durante a vigência do contrato de trabalho, cujo procedimento é irretocável, sendo despiciendo que o título executivo contenha comando específico nesse sentido. A propósito, invoca-se a OJ nº 21 desta Seção, verbis:

ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 21 - PARCELA INTEGRANTE DA CONDENAÇÃO. BASE DE CÁLCULO MODIFICADA POR DECISÃO JUDICIAL.

Não fixada na decisão exequenda a base de cálculo da parcela deferida, a definição deve ocorrer na fase de liquidação, observando-se os parâmetros adotados durante o contrato de trabalho e eventuais majorações reconhecidas por decisão judicial, ainda que em processo diverso, desde que não configurada duplicidade de pagamento

Por fim, no que tange ao mês de julho de 2013, o exequente, a fim de amparar a sua insurgência, desconsidera a ocorrência da falta injustificada no dia 3.7.2013, que, embora não esteja registrada na sua ficha de registro de empregado (Id af11a72), está consignada no seu cartão-ponto (Id 997fb04 - Pág. 15), cuja validade é reconhecida no título executivo ([...] Embora o reclamante impugne os registros de horários, não produz qualquer prova a infirmar os horários nestes registrados. Assim, acolho os registros de ponto juntados como prova da jornada efetivamente realizada. [...] - Id 72f4343 - Pág. 5).

Por todo o exposto, chancela-se a decisão da origem, negando-se provimento ao agravo de petição do exequente, nesses pontos.

2. HORAS EXTRAS COM ADICIONAL DE 100%

No itens "2 - DO ADICIONAL DE 50% PARA AS DUAS PRIMEIRAS HORAS LABORDAS, E ADICIONAL DE 100% PARA AS DEMAIS - NÃO LIQUIDAÇÃO DAS HORAS DEVIDAS COM O ADICIONAL DE 100%" e "- DA QUANTIDADE DE HORAS NOTURNAS ACIMA 2 HORAS - FALTA DE LIQUIDAÇÃO DA VERBA DE ACORDO COM A PREVISÃO NORMATIVA" do presente agravo de petição, aponta o exequente equívoco na conta homologada, ao argumento de que o contador ad hoc não apura as horas extras com o adicional de 100% incidente sobre as horas extras prestadas além de duas horas diárias, o que é expressamente ordenado no título executivo, que determina a consideração do adicional mais benéfico. Ao exame.

O título executivo - no que aqui interessa - condena as executadas ao pagamento de [...] horas extras, assim consideradas as excedentes a 6ª diária e 36ª semanal, de forma não cumulativa, com adicional de 50% ou o adicional previsto em norma coletiva quando mais benéfico, e repercussões [...] (Id 72f4343 - Pág. 9), a serem apuradas com base nos cartões-ponto ([...] Assim, acolho os registros de ponto juntados como prova da jornada efetivamente realizada. [...] - Id 72f4343 - Pág. 5). E a Julgadora da origem resolve a controvérsia titulada, nos seguintes termos, verbis (Id a13d4e4):

[...]

HORAS EXTRAS LABORADAS ACIMA DA 2ª DIÁRIA. ADICIONAL DE 100%.

Não houve oportunidades em que houve a prestação de acima de duas horas extras num mesmo dia, conforme espelhos de ponto das fls. 427 e seguintes.

Rejeito.

[...] (Grifa-se.)

Como visto nas suas razões recursais, o exequente se limita a repetir os argumentos invocados na impugnação à sentença de liquidação (Id 116e9be), beirando a ausência de ataque aos fundamentos da sentença ora recorrida, porquanto ignora que, de acordo com os cartões-ponto, não houve a prestação de horas extras além de duas horas diárias, a fim de incidir o adicional de 100%. Ademais, o exequente discorda do resultado da conta elaborada pelo contador ad hoc, no aspecto, porém, não aponta, ainda que exemplificativamente, um único dia específico em que tenha prestado mais de duas horas extras, a fim de afastar a conclusão da Magistrada da origem. No mesmo sentido, são os esclarecimentos prestados pelo contador ad hoc (Id 80b5163):

[...]

2.2 Quanto ao adicional de 50% para as duas primeiras e 100% para as demais

Assevera o reclamante que os cálculos apresentados se mostram incorretos, aduzindo que a perícia não aplica a previsão normativa quanto ao adicional de 100% para as horas prestadas acima das duas primeiras diárias, o que foi expressamente determinado na condenação.

Conforme os demonstrativos de horas laboradas juntados ao ID. 8cf4879 (fls.1069/1096), o autor jamais realizou mais de 2 horas extras, não havendo o que falar em adicional de 100%, porquanto a integralidade das horas extras se deu até 2 horas, as quais são devidas com o adicional de 50%.

Por assim exposto, ratifico os cálculos no particular.

[...] (Grifa-se.)

Frisa-se que é dever da parte que denuncia a existência de incorreção nos cálculos de liquidação o ônus de comprová-la, não sendo suficiente a mera discordância genérica, como se dá no caso em apreço. A propósito, nesse sentido, são as decisões deste Colegiado cuja ementas se reproduzem abaixo:

VOTORANTIM CIMENTOS S.A. AGRAVO DE PETIÇÃO. CÁLCULO DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. IMPUGNAÇÃO GENÉRICA.

A parte tem o dever de apresentar impugnação fundamentada aos cálculos de liquidação, nos termos do art. 879, §2º da CLT. A discordância genérica dos cálculos de liquidação, que não demonstra o equívoco nos cálculo impugnado, impossibilitando assim, a análise da controvérsia não se presta para tal fim. Agravo de petição da executada a que se nega provimento.

(TRT da 4ª Região, Seção Especializada em Execução, 0020436-76.2016.5.04.0003 AP, em 31/8/2021, Desembargador Janney Camargo Bina)

AGRAVO DE PETIÇÃO. IMPUGNAÇÃO GENÉRICA. A impugnação aos cálculos homologados deve ser clara e identificar os itens de discordância, bem como identificar a fórmula ou critério que entende adequados, não bastando a indicação de valores divergentes entre o cálculo homologado e aquele apresentado pela executada. Agravo de petição interposto pelo exequente a que se nega provimento. (TRT da 4ª Região, Seção Especializada em Execução, 0020261-53.2017.5.04.0551 AP, em 12/3/2021, Desembargador Joao Alfredo Borges Antunes de Miranda)

AGRAVO DE PETIÇÃO DA SEGUNDA EXECUTADA. DO CUSTEIO DO PLANO DE BENEFÍCIOS. Não há como dar guarida ao apelo da segunda executada, que apresenta impugnação genérica mediante a repetição dos fundamentos adotados em embargos à execução e em razões que beiram o não conhecimento pela ausência de ataque aos fundamentos da sentença. Agravo de petição não provido. (TRT da 4ª Região, Seção Especializada em Execução, 0005600-45.2009.5.04.0003 AP, em 2/12/2020, Desembargador Joao Batista de Matos Danda)

Nega-se, pois, provimento ao agravo de petição do exequente, no particular.

3. QUANTIDADE DE HORAS EXTRAS DIURNAS, NOTURNAS E DE INTERVALO INTRAJORNADA

No item "3 - DA QUANTIDADE DE HORAS DIURNAS - DEVIDAS COM 50%" do presente apelo, discorda o exequente da quantidade de horas extras diurnas apuradas pelo contador ad hoc, ao argumento de que [...] estão em quantidades menores às efetivamente devidas e no comparativo com as apuradas pelo Reclamante nos meses abaixo relacionados, existindo uma diferença de 4,24 horas que deixaram de serem incluídas na conta. [...]. Já no item "4 - DA QUANTIDADE DE HORAS NOTURNAS ATÉ 2 HORAS" do agravo de petição, aduz que as horas extras noturnas apuradas na conta homologada [...] encontram-se a menor no comparativo às horas apuradas pelo Reclamante, conforme demonstramos nos meses abaixo relacionados, e cuja diferença representou 34,40 horas a menor. [...]. Por fim, no item "6 - DA QUANTIDADE DE HORAS DE INTERVALO INTRAJORNADA" do seu recurso, advoga que as horas relativas ao intervalo intrajornada [...] se encontram a menor no comparativo às horas apuradas pelo Reclamante, conforme demonstramos nos meses abaixo relacionados, existindo uma diferença de 231 horas. [...]. Em todos os item, apresenta tabela com a quantidade de horas que entende devidas. Ao apreço.

Repisa-se que o título executivo condena as executadas ao pagamento de [...] horas extras, assim consideradas as excedentes a 6ª diária e 36ª semanal, de forma não cumulativa, com adicional de 50% ou o adicional previsto em norma coletiva quando mais benéfico, e repercussões [...] (Id 72f4343 - Pág. 9), a serem apuradas com base nos cartões-ponto. E a decisão recorrida, quanto à matéria titulada, está motivada nos seguintes termos (Id a13d4e4):

[...]

HORAS EXTRAS DIURNAS E NOTURNAS. INTERVALOS INTRAJORNADA. QUANTITATIVO.

O impugnante deixou de observar os horários constantes nos registros trazidos aos autos, bem como o contido no artigo 58 da CLT.

Rejeito.

[...]

Mais uma vez, as razões recursais do exequente beiram a ausência de ataque aos fundamentos da decisão recorrida, porquanto o agravante discorda do resultado da conta homologada, sem sequer apontar a origem dos valores que apura, ao passo que o contador ad hoc esclarece que o exequente, ao apontar a quantidade de horas extras diurnas, noturnas e intervalares que entende devidas não observa a jornada de trabalho dos controles de ponto. Ainda, reitera-se que é dever da parte que invoca a existência de incorreção nos cálculos de liquidação o ônus de comprová-la, não sendo suficiente a mera discordância genérica, como se dá no caso em apreço, porquanto a mera apresentação da quantidade de horas extras diurnas, noturnas e intervalares que considera ser correta não demonstra os equívocos que sustenta haver, tampouco permite a conferência das suas alegações. Assim, pelos mesmos fundamentos já expostos no item nº 2, acima (impugnação genérica), impõe-se a manutenção da sentença recorrida.

Provimento negado ao agravo de petição do exequente, no tópico.

4. JUROS DE MORA DO FGTS

O exequente postula a reforma da decisão singular, que indefere a incidência de juros de mora de 1% sobre o FGTS, invocando a OJ nº 90 desta Seção Especializada em Execução. Requer a modificação da sentença, nesse ponto. Analisa-se.

Quanto ao particular, o Juízo a quo julga procedente a impugnação à sentença de liquidação, pela fundamentação abaixo reproduzida (Id a13d4e4):

[...]

FGTS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

Corretos os cálculos periciais, na medida em que houve determinação expressa para aplicação dos critérios definidos na ADC 58 do STF, não sendo devidos, portanto, os juros moratórios, sob pena de bis in idem.

Em tal sentido, já houve decisão do TRT da 4ª Região, conforme ementa ora transcrita:

AGRAVO DE PETIÇÃO DO EXEQUENTE. FGTS. JUROS DE MORA. A partir da decisão proferida pelo STF nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade nºs 58 e 59, é incabível a incidência de juros moratórios, quando já aplicado o índice JAM sobre o valor do FGTS devido nos autos. Agravo improvido, no aspecto. (Acórdão: 0020076-92.2022.5.04.0016 (AP). Redator: MARCELO PAPALEO DE SOUZA. Órgão julgador: Seção Especializada em Execução. Data: 28/10/2022).

Rejeito.

[...] (Grifa-se.)

Com efeito, considerando-se que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADCs nº 58 e nº 59, declarou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, que são inaplicáveis juros de mora quando o índice utilizado já contemplar juros, o que ocorre com o índice adotado pelo Órgão Gestor do Fundo (JAM) (Lei nº 8036/80, art. 13), é indevida a aplicação cumulada dos juros moratórios com os juros remuneratórios incluídos no índice JAM sobre o valor dos depósitos do FGTS devidos no caso dos autos. Nesse sentido, é a jurisprudência deste Colegiado, consoante as ementas de arestos abaixo reproduzidas:

AGRAVO DE PETIÇÃO DA EXEQUENTE. FGTS. JUROS DE MORA. DECISÃO DO STF. ADC 58 E ADC 59.

Na esteira do decidido pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 58 e ADC 59, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, são inaplicáveis juros de mora quando o índice utilizado já contemplar juros, o que ocorre com o JAM. Dessa forma, a apuração de FGTS para recolhimento, com a adoção do índice JAM, não permite que se incluam os juros de mora de 1% ao mês. Sentença mantida. AGRAVO DE PETIÇÃO DA EXECUTADA. CORREÇÃO MONETÁRIA. DÉBITOS TRABALHISTAS. FAZENDA PÚBLICA. A correção monetária dos débitos trabalhistas da Fazenda Pública deve observar a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral, no RE 870.947 (Tema 810), com a adoção do índice IPCA-e, em razão da inconstitucionalidade da TR (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97). Sentença mantida.

(TRT da 4ª Região, Seção Especializada em Execução, 0021258-54.2015.5.04.0018 AP, em 27/5/2022, Desembargador Joao Batista de Matos Danda)

AGRAVO DE PETIÇÃO DOS EXEQUENTES DE ID. c7706c6. CORREÇÃO MONETÁRIA. FAZENDA PÚBLICA. A decisão proferida pelo STF nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade nºs 58 e 59, integrada pelo teor dos Embargos de Declaração, excepciona expressamente as dívidas da Fazenda Pública (item 5 da ementa), devendo ser adotado o IPCA-E como índice de correção monetária, conforme o Tema 810 do STF. AGRAVO DE PETIÇÃO DOS EXEQUENTES DE ID. 3244eb2. JUROS DE MORA SOBRE O FGTS. A discussão acerca dos juros de mora está fulminada pela preclusão, a teor do art. 879, § 2º, da CLT. De toda sorte, diante da decisão proferida pelo STF nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade nºs 58 e 59, é indevida a incidência de juros além daqueles incluídos no índice JAM sobre o valor do depósito do FGTS devido nos autos. (TRT da 4ª Região, Seção Especializada em Execução, 0021125-75.2016.5.04.0018 AP, em 6/5/2022, Desembargadora Maria da Graca Ribeiro Centeno)

Ante o exposto, nega-se provimento ao agravo de petição do exequente, no tópico.

III - PREQUESTIONAMENTO

Consideram-se prequestionados todos os dispositivos legais e entendimentos jurisprudenciais invocados pelas partes, para todos os efeitos legais, conforme o disposto na Súmula nº 297, I, do TST (Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito) e na OJ nº 118, da SDI-I, também do TST (Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este).

CLEUSA REGINA HALFEN

Relator

DEMAIS MAGISTRADOS:

Acompanham o voto do(a) Relator(a).

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA CLEUSA REGINA HALFEN (RELATORA)

DESEMBARGADOR MARCELO GONÇALVES DE OLIVEIRA (REVISOR)

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA (NÃO VOTA)

DESEMBARGADORA LUCIA EHRENBRINK

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA

DESEMBARGADOR JANNEY CAMARGO BINA

DESEMBARGADOR LUIS CARLOS PINTO GASTAL