PROCESSO nº 0020539-57.2015.5.04.0702 (AP)
AGRAVANTE: DIEGO UBINSKI BAIRROS
AGRAVADO: BANCO COOPERATIVO SICREDI S.A., COOPERATIVA DE CREDITO DE LIVRE ADMISSAO DE ASSOCIADOS DA REGIAO CENTRO DO RGS-SICREDI REGIAO CENTRO
RELATOR: CLEUSA REGINA HALFEN

JUROS DE MORA DO FGTS. Considerando-se que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADCs no 58 e no 59, declarou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, que são inaplicáveis juros de mora quando o índice utilizado já contemplar juros, o que ocorre com o índice adotado pelo Órgão Gestor do Fundo (JAM) (Lei no 8036/80, art. 13), é indevida a aplicação cumulada dos juros moratórios com os juros remuneratórios incluídos no índice JAM sobre o valor dos depósitos do FGTS.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da Seção Especializada em Execução do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE PETIÇÃO DO EXEQUENTE, para determinar a inclusão dos reflexos das comissões em repousos semanais remunerados na base de cálculo das horas extras; e para determinar a integração dos reflexos das horas extras em repousos semanais remunerados e feriados (inclusive sábados), gratificações semestrais, férias acrescidas de 1/3 e 13o salário na base de cálculo do FGTS.

Intime-se.

Porto Alegre, 12 de abril de 2023 (quarta-feira).

Inconformado com a sentença de parcial procedência da impugnação à sentença de liquidação, proferida pela Juíza do Trabalho Elizabeth Bacin Hermes (Id 5cd8c0f), o exequente interpõe agravo de petição (Id ff6b89a), insurgindo-se quanto aos seguintes itens: base de cálculo das horas extras, base de cálculo do FGTS e juros de mora sobre o FGTS. Com contraminuta da executada Cooperativa de Crédito, Poupança e Investimento das Regiões Centro do Rio Grande do Sul e de Minas Gerais - Sicredi Região Centro RS/MG (Id 4708a3e), vêm os autos conclusos. Processo não submetido a parecer do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

AGRAVO DE PETIÇÃO DO EXEQUENTE

I - PRELIMINARMENTE

1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

O agravo de petição do exequente é tempestivo (notificação no Id c624a82 e agravo no Id ff6b89a) e a representação, regular (procuração no Id e82ad51 e substabelecimento no Id 12b9c73). É delimitada a matéria e não são noticiados fatos impeditivos ao direito de agravar. Portanto, estão preenchidos os pressupostos de admissibilidade do apelo. A contraminuta da executada Cooperativa de Crédito, Poupança e Investimento das Regiões Centro do Rio Grande do Sul e de Minas Gerais - Sicredi Região Centro RS/MG (Id 4708a3e) também é tempestiva (notificação no Id fb183ea) e conta com regular representação nos autos (procuração no Id f2013fa). O executado Banco Cooperativo Sicredi S.A. é notificado para contraminutar (Id fb183ea) e silencia.

II - MÉRITO

1. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS

O exequente opõe-se à decisão da origem, que mantém os cálculos de liquidação homologados no tocante à exclusão dos reflexos das comissões em repousos semanais remunerados da base de cálculo das horas extras. Advoga que [...] Ignorar a repouso semanal remunerado da contratualidade é ALTERAR a base de cálculo das horas extras. E ignorar a diferença deferida é ofender a coisa julgada (OJ no 21 da SEEx). [...], razão pela qual postula a retificação dos cálculos. Ao exame.

A Julgadora do primeiro grau defere a pretensão do exequente, no aspecto, pelas razões que seguem (Id 5cd8c0f):

[...]

Como se vê acima, transitou em julgado, decisão que condenou a reclamada a pagar, conforme o item 'a' do dispositivo não alterado ('diferenças de repousos semanais remunerados (não incluídos sábados, nos termos da fundamentação), férias com acréscimo de 1/3, décimos terceiros salários, gratificações semestrais, horas extras e FGTS, decorrentes do cômputo das comissões já pagas' (grifei) . Está correto o Perito quando diz que não determinação quanto à integração dos valores referentes ao RSR oriundo das parcelas variáveis na base de cálculo das horas extras. Há, sim, condenação ao pagamento de tais diferenças com reflexos em horas extras. Ademais, a integração dos valores referentes ao RSR oriundo das parcelas variáveis na base de cálculo das horas extras acarretaria bis in idem na apuração dos reflexos das horas extras no repouso semanal remunerado. Assim, no caso, os repousos remunerados não devem compor a base de cálculo das horas extras.

[...] (Grifos no original.)

Registra-se que o título executivo defere ao exequente o pagamento de [...] a) diferenças de repousos semanais remunerados (não incluídos sábados, nos termos da fundamentação), férias com acréscimo de 1/3, décimos terceiros salários, gratificações semestrais, horas extras e FGTS, decorrentes do cômputo das comissões já pagas; b) horas extras, com adicional de 50%, assim entendidas as laboradas acima da 8ª diária e da 44ª semanal, [...] bem como reflexos em repousos semanais remunerados (não incluídos os sábados, por ausência de prova de previsão normativa nesse sentido), e em férias com acréscimo de 1/3, décimos terceiros salários, saldo de salário, férias proporcionais com acréscimo de 1/3, décimo terceiro salário proporcional, FGTS e gratificações semestrais. [...] (Id 3a93ecc - Pág. 12-13) (Grifa-se.), determinado a aplicação da Súmula no 264 do TST (Id 3a93ecc - Pág. 8), cujo teor se transcreve a seguir, verbis:

HORA SUPLEMENTAR. CÁLCULO.

A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa.

Além disso, a base de cálculo das horas extras é definida em lei como sendo remuneração do empregado (art. 7°, XVI, da Constituição Federal), assim entendida como a soma de todas as verbas salariais, sequer sendo necessário que a inicial ou o título executivo enumerem todas as verbas salariais que compõem a base de cálculo de horas extras. Os valores relativos aos repousos semanais remunerados decorrentes dos reflexos de parcelas variáveis pagas pelo empregador contém nítida natureza salarial e integram o valor da remuneração variável do empregado comissionista, nos termos da Súmula no 27 do TST, verbis:

SÚMULA No 27. COMISSIONISTA

(mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. É devida a remuneração do repouso semanal e dos dias feriados ao empregado comissionista, ainda que pracista.

Desse modo, considerando-se que a remuneração variável do exequente é composta não só pelas comissões, como também pela integração das comissões nos repousos semanais remunerados, o aumento daí decorrente deve servir de base de cálculo para a apuração das horas extras devidas. No mesmo sentido, já se posicionou esta Seção Especializada em Execução, como demonstra a ementa de acórdão a seguir transcrita:

AGRAVO DE PETIÇÃO DA EXECUTADA. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. INTEGRAÇÃO DA REMUNERAÇÃO VARIÁVEL EM REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS.

Considerando os termos do título executivo, que determina a aplicação da Súmula n. 264 do TST, a base de cálculo das horas extras extras deve ser composta de todas as parcelas de natureza salarial, aí incluídos os reflexos da remuneração variável em repousos semanais remunerados. Sentença mantida.

(TRT da 4ª Região, Seção Especializada em Execução, 0021309-16.2015.5.04.0002 AP, em 15/09/2022, Desembargador João Batista de Matos Danda)

Frisa-se que a parte variável da remuneração do exequente (comissões) não inclui os descansos semanais remunerados, que devem ser apurados de forma apartada, porém, se destinam a contraprestar o serviço do empregado. Assim, os reflexos da remuneração variável sobre os descansos semanais remunerados para fins de compor a remuneração mensal do empregado constituem parcela salarial que deve ser considerada na base de cálculo das horas extras, cujo procedimento não prejudica a posterior repercussão das horas extras, na forma de reflexos, nos repousos semanais remunerados, não ocorrendo bis in idem. Nesse sentido, citam-se precedentes desta Especializada, cujas ementas de arestos são reproduzidas abaixo:

AGRAVO DE PETIÇÃO DO EXEQUENTE. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. INTEGRAÇÃO DAS COMISSÕES EM REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS.

Fixada a base de cálculo das horas extras nos termos da Súmula n. 264 do TST, devem se consideradas todas as parcelas de natureza salarial, aí incluídos os reflexos das comissões em repousos semanais remunerados. Apelo provido.

(TRT da 4ª Região, Seção Especializada em Execução, 0020101-97.2020.5.04.0203 AP, em 28/07/2022, Desembargador João Batista de Matos Danda)

INTEGRAÇÃO DOS REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. O repouso semanal remunerado deve compor a base de cálculo das horas extras, seja na hipótese de salário fixo (repouso embutido no salário), seja no caso de salário variável (repouso apurado em rubrica separada), sob pena de se prejudicar o trabalhador que recebe remuneração variável. Isso porque esses valores integram o valor do salário do empregado comissionista, consoante o entendimento consubstanciado na Súmula no 27 do Tribunal Superior do Trabalho. Devem tais valores, portanto, ser considerados, juntamente com os valores das comissões propriamente ditas e das demais parcelas de natureza salarial, para a apuração do valor do salário-hora e, consequentemente das horas extras, conforme o teor da Súmula no 264 do Tribunal Superior do Trabalho. (TRT da 4ª Região, Seção Especializada em Execução, 0020281-89.2015.5.04.0009 AP, em 22/07/2022, Desembargador Marcelo Gonçalves de Oliveira)

AGRAVO DE PETIÇÃO DA EXEQUENTE. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. O repouso semanal remunerado compõe a base de cálculo das horas extras, inclusive no caso de salário variável, quando o repouso é apurado em rubrica separada. Posterior incidência das horas extras sobre repousos não gera "bis in idem". Adoção de precedentes desta SEEx. Agravo provido, no aspecto. (TRT da 4ª Região, Seção Especializada em Execução, 0020563-49.2014.5.04.0402 AP, em 18/03/2022, Desembargadora Maria da Graça Ribeiro Centeno)

Dá-se provimento ao agravo de petição do exequente, para determinar a inclusão dos reflexos das comissões em repousos semanais remunerados na base de cálculo das horas extras.

2. BASE DE CÁLCULO DO FGTS

O exequente insurge-se contra a sentença, no que diz respeito à base de cálculo do FGTS, advogando que a conta homologada, na apuração do FGTS sobre as parcelas deferidas, considera apenas as horas extras, sem a inclusão dos seus reflexos em repousos semanais remunerados e feriados (inclusive sábados), gratificações semestrais, férias acrescidas de 1/3, 13o salário (computa apenas a rubrica principal). Alega que tal forma de apuração não encontra amparo na legislação vigente, na medida em que, nos termos do art. 15 da Lei no 8.036/1990, o FGTS é devido com base na remuneração do empregado, ou seja, com base na observância de todas as parcelas salariais, inclusive os repousos semanais remunerados. Examina-se.

O Julgador do primeiro grau fundamenta a decisão agravada, quanto a esse ponto, nos termos que se reproduzem abaixo (Id 5cd8c0f):

[...]

No que diz respeito à alegação de que 'além da incidência sobre a parcela principal, os reflexos em repousos semanais remunerados e feriados (inclusive sábados), gratificações semestrais, férias acrescidas de 1/3, 13o salário também são base de cálculo do FGTS' não acolho a alegação. Aplico, no tópico, pois é caso dos autos, o teor da OJ 96 da SEEx deste Eg. TRT, que segue:

Quando o título executivo defere apenas reflexos diretos de determinada parcela no FGTS, não cabe a apuração do FGTS sobre os demais reflexos deferidos.

[...]

O FGTS deve ser apurado sobre todas as verbas remuneratórias deferidas, independentemente de serem principais ou acessórias, o que inclui horas extras, repousos semanais remunerados e feriados, gratificações semestrais, férias acrescidas de 1/3, 13o salário, entre outras, nos termos do art. 15 da Lei no 8.036/1990, verbis:

Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei no 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei no 4.749, de 12 de agosto de 1965.

Logo, faz jus o exequente à retificação do cálculo, para que os reflexos das horas extras em repousos semanais remunerados e feriados (inclusive sábados), gratificações semestrais, férias acrescidas de 1/3 e 13o salário integrem a base de cálculo do FGTS.

Dá-se, pois, provimento ao agravo de petição do exequente, para determinar a integração dos reflexos das horas extras em repousos semanais remunerados e feriados (inclusive sábados), gratificações semestrais, férias acrescidas de 1/3 e 13o salário na base de cálculo do FGTS.

3. JUROS DE MORA SOBRE O FGTS

Não se conforma o exequente com a decisão monocrática no que se refere aos juros de mora incidentes sobre o FGTS. Defende que [...] STF não limitou em nenhum momento a incidência dos acréscimos legais, devendo incidir igualmente no FGTS [...], razão pela qual pretende a modificação da sentença, para que não seja observado o entendimento do STF acerca dos acréscimos legais. Examina-se.

O Juízo a quo decide a matéria controversa, pelos fundamentos abaixo reproduzidos (Id 5cd8c0f):

[...]

Por fim, quanto à aplicação de juros de 1% ao mês sobre o montante do FGTS atualizado pelo JAM, a parte autora invoca o teor da OJ 90 da SEEx do E. TRT.

Quanto aos juros no FGTS, a condenação atrai a incidência do índice próprio do órgão gestor do FGTS.

O índice JAM contempla juros remuneratórios (Lei no 8.036 /1990), ou seja, de acordo com a OJ 90, a adoção dos índices do órgão gestor para a atualização do FGTS não impediria a apuração dos juros moratórios, previstos na Lei no 8.177/91, pois tais juros não se equiparam com aqueles contemplados no índice do órgão gestor.

Contudo, em razão do julgamento nas ADC 58 pelo Supremo Tribunal Federal, com efeitos erga omnes e vinculante, alterando a sistemática de atualização dos débitos trabalhistas, afastando a aplicação dos juros de 1% ao mês quando o índice aplicável já contemplar juros moratórios, é inaplicável os juros de mora de 1% sobre o FGTS, uma vez que o JAM já contempla juros.

[...]

Impugnação improcedente, no tópico.

[...]

Considerando-se que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADCs no 58 e no 59, declarou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, que são inaplicáveis juros de mora quando o índice utilizado já contemplar juros, o que ocorre com o índice adotado pelo Órgão Gestor do Fundo (JAM) (Lei no 8036/80, art. 13), é indevida a aplicação cumulada dos juros moratórios com os juros remuneratórios incluídos no índice JAM sobre o valor dos depósitos do FGTS devidos no caso dos autos. Nesse sentido, é a jurisprudência deste Colegiado, consoante as ementas de arestos abaixo reproduzidas:

AGRAVO DE PETIÇÃO DA EXEQUENTE. FGTS. JUROS DE MORA. DECISÃO DO STF. ADC 58 E ADC 59.

Na esteira do decidido pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 58 e ADC 59, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, são inaplicáveis juros de mora quando o índice utilizado já contemplar juros, o que ocorre com o JAM. Dessa forma, a apuração de FGTS para recolhimento, com a adoção do índice JAM, não permite que se incluam os juros de mora de 1% ao mês. Sentença mantida. AGRAVO DE PETIÇÃO DA EXECUTADA. CORREÇÃO MONETÁRIA. DÉBITOS TRABALHISTAS. FAZENDA PÚBLICA. A correção monetária dos débitos trabalhistas da Fazenda Pública deve observar a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral, no RE 870.947 (Tema 810), com a adoção do índice IPCA-e, em razão da inconstitucionalidade da TR (art. 1o-F da Lei no 9.494/97). Sentença mantida.

(TRT da 4ª Região, Seção Especializada em Execução, 0021258-54.2015.5.04.0018 AP, em 27/05/2022, Desembargador João Batista de Matos Danda)

AGRAVO DE PETIÇÃO DOS EXEQUENTES DE ID. c7706c6. CORREÇÃO MONETÁRIA. FAZENDA PÚBLICA. A decisão proferida pelo STF nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade nos 58 e 59, integrada pelo teor dos Embargos de Declaração, excepciona expressamente as dívidas da Fazenda Pública (item 5 da ementa), devendo ser adotado o IPCA-E como índice de correção monetária, conforme o Tema 810 do STF. AGRAVO DE PETIÇÃO DOS EXEQUENTES DE ID. 3244eb2. JUROS DE MORA SOBRE O FGTS. A discussão acerca dos juros de mora está fulminada pela preclusão, a teor do art. 879, § 2o, da CLT. De toda sorte, diante da decisão proferida pelo STF nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade nos 58 e 59, é indevida a incidência de juros além daqueles incluídos no índice JAM sobre o valor do depósito do FGTS devido nos autos. (TRT da 4ª Região, Seção Especializada em Execução, 0021125-75.2016.5.04.0018 AP, em 06/05/2022, Desembargadora Maria da Graça Ribeiro Centeno)

Ante o exposto, nega-se provimento ao agravo de petição do exequente, no tópico.

III - PREQUESTIONAMENTO

Consideram-se prequestionados todos os dispositivos legais e entendimentos jurisprudenciais invocados pelas partes, para todos os efeitos legais, conforme o disposto na Súmula no 297, I, do TST (Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito) e na OJ no 118, da SDI-I, também do TST (Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este).

CLEUSA REGINA HALFEN

Relator

DEMAIS MAGISTRADOS:

Acompanham o voto do(a) Relator(a).

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA CLEUSA REGINA HALFEN (RELATORA)

DESEMBARGADORA LUCIA EHRENBRINK (REVISORA)

DESEMBARGADORA MARIA DA GRAÇA RIBEIRO CENTENO (NÃO VOTA)

DESEMBARGADOR MARCELO GONÇALVES DE OLIVEIRA

DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA

DESEMBARGADOR JANNEY CAMARGO BINA

DESEMBARGADOR ROSIUL DE FREITAS AZAMBUJA

JUIZ CONVOCADO MARCELO PAPALÉO DE SOUZA